L'une des nombreuses vertus du nouveau livre lucide et cinglant de Leah Litman, Lawless : comment la Cour suprême fonctionne sur la base des griefs conservateurs, des théories marginales et des mauvaises vibrations est que, comme le titre l'indique, il se lit presque comme une histoire de crime pulpeuse. Mais contrairement à la plupart des polars, nous savons dès le début du récit de Litman qui a commis le crime. Non moins inhabituel, Litman termine son histoire avec ce que peuvent faire les Américains qui souhaitent résister à cet état d’anarchie.
Litman est professeur de droit constitutionnel à l’Université du Michigan et co-animateur du populaire podcast juridique hebdomadaire « Strict Scrutiny », qui soumet les décisions prises par SCOTUS à un esprit cinglant et à une analyse chirurgicale. (Dans sa critique de grande envergure de SCOTUS, Litman fustige l’hypocrisie du scepticisme de la majorité républicaine sur les cas d’avortement présentés par des plaignants juifs qui soutiennent que leur foi religieuse les oblige à pratiquer, à fournir ou à accéder à des soins d’avortement. Comme elle le note, ce scepticisme est une réponse résolument inhabituelle de la part d’un tribunal qui tient généralement à étendre, et non à retirer, les exemptions religieuses à la loi.)
Lorsque j'ai parlé à Litman sur Zoom, elle a développé les griefs culturels du tribunal Roberts, les théories farfelues et les « mauvaises vibrations » en général, un terme qu'elle dit utiliser pour établir une distinction entre « ce que certaines personnes considèrent comme la loi », c'est-à-dire « quelque chose d'objectif ou de déterminé ». Au lieu de cela, cela devient quelque chose basé sur les sentiments et ce qui « les déclenche et ce qui les bouleverse », ce qu’elle considère comme le reflet des « points de discussion et de l’air du temps du Parti républicain ».
Au cours de notre conversation, Litman a retracé les origines historiques des sentiments meurtris et des mauvaises ondes qui se font passer pour une jurisprudence conservatrice. Nous pouvons voir aujourd'hui, a-t-elle souligné, une réaffirmation du mouvement Lost Cause après la guerre civile, « cet engagement ferme à restaurer et à consolider le pouvoir politique conservateur blanc, à exclure les minorités raciales du processus politique et à traiter l'inclusion des minorités raciales dans le système politique comme un affront aux conservateurs blancs et comme une forme de discrimination contre les conservateurs blancs. Et ces mêmes idées sèment, vous savez, l'opposition à la loi moderne sur le droit de vote ».
Bien entendu, les « mauvaises vibrations » ne sont pas un terme que l’on retrouve souvent dans les notes de bas de page des articles de revues juridiques. Pourtant, même si Litman reconnaît que le terme est plutôt « lâche », elle le considère comme la force motrice du raisonnement juridique de SCOTUS. L'un des nombreux problèmes liés aux vibrations, a observé Litman, est que « même si tout le monde a des sentiments, mes sentiments ne régissent pas ce que les autres peuvent faire. J'ai le droit d'avoir des sentiments et des opinions sur le monde. Mais cela ne signifie pas que je peux déclarer que tout le monde doit me faire du bien. »
Dans le cas de la majorité conservatrice de la Cour, dit Litman, cela signifie qu'ils peuvent se sentir bien en exprimant leurs griefs culturels et sociaux. Ils peuvent, comme Martha-Ann Alito, le faire, par exemple, en arborant un drapeau américain à l’envers devant leur maison pour soutenir les hommes et les femmes qui ont envahi le Capitole le 6 janvier. Mais, plus important encore, ils peuvent aussi inscrire ces griefs dans leur raisonnement juridique et bouleverser notre constitution. (Quelque chose que le mari de Mme Alito a fait à maintes reprises en tant que l'un des neuf sages de notre nation.)
Pourtant, même si la Cour Roberts – que Litman appelle dans son livre « les gars (et Amy) » – puisse être rongée par les griefs, elle n’est pas aveugle à la nécessité de déguiser ces mauvaises ondes sous couvert de théories. C’est le cas de l’originalisme, une méthode apparemment neutre pour trancher des affaires basée sur une lecture littérale de la Constitution. Pourtant, l’absence de toute mention des femmes dans notre document fondateur a permis à la Cour suprême, même après l’adoption du quatorzième amendement, de continuer à refuser l’égalité des droits aux femmes.
D’où l’importance de l’annulation récente de l’arrêt Roe v. Wade. Comme Litman l’a observé sèchement, l’originalisme offre aux conservateurs et aux réactionnaires un moyen de parler des problèmes sans reconnaître les enjeux réels. Cela constitue une sorte de déni plausible de positions qui, en fait, déclarent : « Oui, nous devrions retirer aux femmes la pilule contraceptive, les forcer à accoucher et ne pas leur permettre de divorcer. »
Pendant ce temps, comme le fait remarquer Litman, la Roberts Court revêt souvent l’apparence d’une autre théorie prétendument objective, l’institutionnalisme. Sa critique est particulièrement troublante pour ceux d'entre nous qui aimeraient penser que le juge en chef John Roberts est un institutionnaliste qui, comme le Deus Ex Machina dans la tragédie grecque antique, apparaîtra soudainement sur le décor et nous libérera de notre situation tragique et fatale.
D'un certain côté, a déclaré Litman, « n'importe qui ressemble à un institutionnaliste par rapport à Clarence Thomas et Sam Alito. Que John Roberts soit plus sur le spectre de l'électeur américain médian que l'un ou l'autre est tout simplement vrai et ne nous dit pas grand-chose quant à savoir si John Roberts est réellement un modéré ou un médian. Il y a tellement d'exemples où les décisions de John Roberts ont miné nos institutions et délégitimé nos institutions. «
Considérez toutes les décisions écrites ou signées par Roberts sur le financement de la campagne, les pouvoirs présidentiels, le gerrymandering partisan ou les droits de vote pour illustrer ses affirmations. De toute évidence, Litman n’attend pas que le juge en chef nous sauve. « Regardez tout ce que fait Donald Trump qui souille nos institutions et dégrade notre démocratie. Ce sont des choses que John Roberts a clairement expliqué que le président a le droit constitutionnel de faire. Et nos institutions législatives comme le Congrès ou les tribunaux fédéraux ne peuvent rien faire à ce sujet », a-t-elle déclaré.
Que devons-nous donc faire ? Dans son livre, Litman exhorte le lecteur à « les faire se battre pour leur nihilisme et à l’obtenir à un prix ». Au cours de notre conversation, elle a développé avec empressement cet appel à l’action. Les forces de la démocratie et de la décence ne peuvent pas gagner ce combat du jour au lendemain, m’a-t-elle dit. « Il n'y a pas de solution magique qui fonctionnera. Au lieu de cela, nous devons faire valoir auprès de nos concitoyens et de nos futurs dirigeants élus que pour nous sortir de ce pétrin… et consolider notre démocratie afin que nous ne courions pas le risque de retomber dans l'autocratie et l'autoritarisme, nous devons réformer et démocratiser la Cour suprême. »
Ce n’est pas ce que nous pourrions espérer entendre, mais c’est le message que nous devons entendre. En fait, comme l’a souligné Albert Camus, il n’y a aucune raison d’espérer, mais ce n’est jamais une raison de désespérer. Ou, comme le conclut Litman dans son livre, « la solution nihiliste serait de baisser les bras et de ne rien faire parce que tout semble trop difficile. Ils ont volé une Cour et ils mettent pratiquement quiconque au défi de les défier. Il est temps de bluffer. »
