Pendant cinq ans après l'arrivée au pouvoir d'Adolf Hitler, l'avocat Ernst Fraenkel a fait quelque chose de presque inimaginable : il s'est présenté devant les tribunaux allemands pour défendre des dissidents et des syndicalistes anti-nazis – et a parfois même gagné. Plus remarquable encore, Fraenkel était juif. Les nazis ne l’ont toléré que parce qu’il avait servi dans l’armée allemande pendant la Première Guerre mondiale, un bouclier temporaire dont il savait qu’il ne durerait pas. En 1938, après avoir appris d'un responsable sympathisant qu'il figurait sur une liste d'arrestation de la Gestapo, il s'enfuit aux États-Unis.
Trois ans plus tard, Fraenkel publie un livre : L’État double : une contribution à la théorie de la dictature. Beaucoup pensent que le régime nazi a instantanément balayé toutes les normes juridiques « normales ». Fraenkel a montré le contraire. Dans les premières années du Troisième Reich, écrit-il, l’Allemagne vivait sous deux systèmes à la fois : un ordre juridique fonctionnel et un domaine de pouvoir politique parallèle et sans loi.
Dernièrement, un certain nombre de juristes ont averti que le système juridique américain sous Trump présente des similitudes troublantes avec le « double État » décrit par Fraenkel. Ils soulignent le recours à la force meurtrière par des agents fédéraux contre les manifestants, les arrestations et les détentions d'immigrants fondées sur leur apparence ou leur appartenance perçue comme étrangère, l'exclusion des forces de l'ordre nationales et locales des enquêtes fédérales et le recours au ministère de la Justice pour poursuivre les ennemis présumés de Trump.
L’attaque aérienne massive de Trump contre l’Iran a suscité de nouvelles accusations selon lesquelles il se serait placé au-dessus des lois. Le représentant Thomas Massie, un républicain du Kentucky, a qualifié ces frappes d'« actes de guerre non autorisés par le Congrès ».
L’Amérique de 2026 n’est pas l’Allemagne nazie. Mais les observations de Fraenkel nous confrontent à une question d’actualité : une démocratie comme la nôtre peut-elle dériver vers un système double qui lui est propre – un système juridique et un autre régi par des prérogatives autoritaires – sans en être pleinement conscient ?
Un jeune juif allemand, blessé pendant la Première Guerre mondiale, revient du combat pour le Kaiser, obtient son diplôme en droit, devient une figure montante du parti social-démocrate anti-nazi, défend les syndicalistes en tant que conseiller d'un syndicat de métallurgistes, continue de représenter les dissidents après la montée d'Hitler et s'en sort avec sa vie alors que les nazis purgent les avocats juifs et que l'Allemagne marche vers l'Holocauste. Cela ressemble aux grandes lignes d’un film épique. Mais c'était la vie d'Ernst Fraenkel.
Il est frappant que Fraenkel n’ait pas été plus largement reconnu pour le héros qu’il était. Et il a fallu son livre de 1941 sur les structures juridiques de l’Allemagne nazie – combiné aux attaques de Trump contre la démocratie américaine – pour que Fraenkel reçoive l’attention plus large qu’il mérite.
« Quand j'ai entendu parler de lui pour la première fois, j'ai trouvé cela stupéfiant : il s'agissait d'un avocat social-démocrate juif qui représentait efficacement des accusés politiques », tout en écrivant anonymement des brochures anti-hitlériennes, a déclaré Douglas G. Morris, avocat pénaliste à la retraite pour des clients indigents et auteur de Sabotage légal : Ernst Fraenkel dans l'Allemagne hitlérienne.
Après l’arrivée au pouvoir d’Hitler, il a rapidement décidé de purger la fonction publique des employés jugés déloyaux ou juifs, y compris les avocats. Mais les nazis accordèrent des exemptions aux fonctionnaires juifs ayant servi pendant la Première Guerre mondiale. Frontkämpferprivileg. Fraenkel n'avait pas seulement servi ; il avait été grièvement blessé.
Même si les nazis rassemblaient les opposants politiques et les envoyaient dans les premiers camps de concentration comme Dachau, des poches de résistance subsistaient. En tant que social-démocrate et avocat, Fraenkel avait des contacts avec des dissidents et en prenait plusieurs comme clients.
Il comprenait quelque chose d’essentiel dans le nouveau régime : pour protéger ses clients – et lui-même – il devait éviter de provoquer les nazis ou d’attirer l’attention de la Gestapo. Il a donc présenté des cas comme si le système juridique normal existait toujours – et d’une certaine manière, c’était le cas. Cela exigeait de la discipline, compte tenu de son opposition au régime. Mais la stratégie a fonctionné. S'il ne parvenait pas à obtenir un acquittement, il pouvait parfois obtenir une légère peine de prison.
Au même moment, Fraenkel écrivait secrètement des brochures pour la résistance antinazie. Il en a écrit cinq au total, m’a dit Morris dans une interview, dont « The Point of Illegal Work », qui affirmait que les Allemands devraient résister au régime par divers moyens. Il rédigeait également tranquillement le manuscrit qui devint Le double État.
Fraenkel était au courant de la torture et des châtiments utilisés dans les camps. Mais aussi brutal qu’aient été les nazis envers leurs ennemis, le régime ne considérait pas initialement les avocats – juifs ou non – comme une menace significative, selon Morris. Cet angle mort a permis à Fraenkel non seulement d’écrire des brochures anti-nazies, mais aussi de servir de canal aux dissidents pour échanger des informations.
À partir de son expérience judiciaire, Fraenkel a observé comment les nazis géraient le système juridique d’avant 1933. Ils ne l’ont pas complètement aboli. Au lieu de cela, ils ont créé un système parallèle pour infliger des sanctions particulièrement sévères à ceux considérés comme violant les décrets politiques du régime. Fraenkel a qualifié le système pré-nazi d’« État normatif » et le système contrôlé par les nazis d’« État de prérogative ». Donc un double état. Les deux systèmes n’ont jamais été égaux, note Morris : « L’État, exerçant son pouvoir arbitraire par l’intimidation et la violence, a toujours gardé le contrôle. »
Le 20 septembre 1938, Fraenkel reçut un avertissement l'informant qu'il était sur le point d'être arrêté. Il a fui l'Allemagne pour se rendre à Londres, puis à New York et enfin à Chicago. Un diplomate français avait fait sortir clandestinement son manuscrit d'Allemagne. Après son arrivée aux États-Unis, Fraenkel a obtenu un diplôme en droit de l'Université de Chicago et a publié Le double État. Il retourne en Allemagne en 1951, devient professeur à la Freie Universität Berlin et décède en 1975.
Un nombre croissant d’analystes juridiques affirment que les États-Unis développent leur propre version d’un État double – un État qui persécute, diabolise ou marginalise ceux qui s’opposent à l’idéologie MAGA ou menacent les fantasmes des partisans de la supériorité blanche.
Dès son premier jour de mandat, Trump a accordé une grâce massive à quelque 1 500 insurgés qui avaient pris d’assaut le Capitole le 6 janvier 2021 pour tenter de maintenir Trump au pouvoir malgré sa défaite électorale. Au cours des mois suivants, Trump a accordé la grâce à 100 autres criminels condamnés, parmi lesquels des personnalités du monde des affaires, des partisans de premier plan de MAGA et des alliés liés aux réseaux politiques et de collecte de fonds de Trump.
Masqués et habillés pour le combat, l’ICE et le CBP agissent désormais comme les muscles d’un État juridique parallèle – emprisonnant les étrangers dont le seul délit est d’entrer illégalement dans le pays, arrachant les gens de chez eux devant leurs enfants et agressant les citoyens qui tentent de protéger les immigrants d’une arrestation injustifiée, tuant deux personnes jusqu’à présent. Le décret arbitraire de l'administration selon lequel les agents d'immigration n'ont plus besoin de mandats signés par un juge pour pénétrer de force dans les domiciles est une autre expression de ce que Fraenkel appelle l'État de prérogative.
Les ennemis politiques présumés et réels de Trump sont entraînés dans un système juridique construit à son profit, ciblé par un ministère de la Justice qui fonctionne désormais comme un instrument du pouvoir présidentiel. Dans l’Amérique de Trump, les démocrates, les membres de la presse non-MAGA et tous ceux qui ne sont pas d’accord avec lui sont dénoncés comme des menaces mortelles pour la nation. Les fonctionnaires de l’administration jugés insuffisamment loyaux sont licenciés de leur poste.
Ce système parallèle se heurte à des traditions juridiques remontant à la fondation du pays, et les tribunaux ont jusqu'à présent ralenti le glissement vers une autocratie totale avec des décisions bloquant les décrets les plus agressifs de Trump. Trump répond en attaquant les juges qui se prononcent contre lui.
La Cour suprême a porté un coup dur au système juridique parallèle de Trump en annulant ses tarifs douaniers. Mais c’est le même tribunal qui, il y a près de deux ans, a accordé aux présidents une large immunité contre les poursuites pénales pour des actes officiels.
Fraenkel a montré comment une démocratie peut perdre ses repères bien avant de perdre ses lois. Alors que les États-Unis approchent de leur 250e anniversaire, la question n’est plus de savoir si un État double peut s’implanter ici. Il s’agit de savoir si nous le reconnaîtrons à temps.
